Yard.Doç.Dr. Pir Ali KAYA
Uludağ Üniversitesi, İİBF, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bölümü
Giriş:
4857 sayılı İş Yasası, 1936 yılından günümüze değin Türk İş Hukuku'nun revizyonist perspektifle geliştirilmesinin (931 sayılı yasayı hesaba katmazsak) üçüncü kuşağını oluşturmaktadır.1936 yıllı 3008 sayılı İş Yasası, İş Hukuku'na çalışma hayatının temel kavramlarını yerleştirmiştir. 1971 yıllı 1475 sayılı yasa sanayi devriminin standart çalışma ilişkilerini İş Hukuku'na katmıştır.4857 sayılı yasa ise Enformasyon toplumunun esnek çalışma ilişkilerini İş Hukuku'na adapte etmeye çalışmıştır. Dolayısıyla her üç dönemde de yapılan değişiklikler, dünyaya meydan okuma değil, aksine dünyanın değerlerini anlamaya çalışmaktır. Yapılan her üç değişiklikte de, yasa yapma süreçlerinde bilim çevrelerinin büyük katkısı olmuştur. Bu nedenden dolayı, iş yasaları teknik hukuk metinlerinin ötesinde, teorik arka planında sosyal siyaset vizyonu ile ortaya konulmuştur. Her üç yasada da genel gerekçelerde çok ciddi bir sosyal siyaset kritiği yapılmıştır.
4857 sayılı yasada bu misyon ortaya konulurken, aynı zamanda Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne uyum sürecinde çalışma normlarının ahenkleştirilmesi üzerinde durulmuş ve neden esnekliğin Türk Çalışma Hukuku'na taşındığının gereği de ortaya konulmuştur. Evrensel normlar çerçevesinde Çalışma Hukuku'nda değişim öngören 4857 sayılı yasa, kısmi süreli çalışma, çağrı üzerime çalışma, geçici iş ilişkisi ile çalışma, telafi çalışması, belirli süreli çalışma, alt işveren ve kısa süreli çalışma ile ilgili yeni düzenlemeler getirmiştir. Elbette bu yeni düzenlemeler, uzun süre Türk Çalışma Hukuku'nda tartışma yaratacak yeniliklerdir. Ancak bu değişikliklerin ILO ve Avrupa normları perspektifinde ele alınması ve iş güvencesi ile birlikte İş Hukuku'na taşınması, esnek çalışmanın ortaya çıkaracağı olumsuzlukları kısmen de olsa azaltacaktır.
Hemen belirteli ki, kimi olumsuzluklarına rağmen mümkün mertebede muhataplarının hukukunu korumaktadır. Bu maksatla işyeri veya işletme yönetimlerine çok ciddi bir kayıt ve hukuka uygun işlem yapma borcunu yüklemektedir.
Bu düşünce ile bu çalışmada 4857 sayılı yasanın getirdiği değişiklikler, eski yasa ile karşılaştırmalı bir şekilde ele alınmıştır.
1. Kapsam Açısından
4857 sayılı yasa 1475 sayılı yasadan farklı olarak kanunun amacını da ortaya koymuştur. Kanunun amacı, "İşverenler ile bir iş sözleşmesine dayanılarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir." Kanun, 4. maddede belirtilen istisnalar dışında bütün işyerlerini, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerini ve faaliyet kollarına bakılmaksızın bütün işçileri kapsamaktadır. Bu özelliği ile 4957 sayılı yasa Türk İş Hukuku'nda genel bir iş yasası hüviyetini kazanmış olmaktadır. (md.1)
İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan istisnalarda yapılan düzenleme ile 1475 sayılı yasadan farklı olarak;
• Konut kapıcıları konut türüne bakılmaksızın doğrudan İş Kanunu kapsamına alınmıştır.
• 50'den fazla işçi çalıştırılan tarım ve orman işlerinde çalışanlar kanun kapsamına alınmıştır.
• "Bir ailenin üyeleri veya hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerle ilgili düzenlemedekiçalışma ilişkisi 3. derecede akrabalık ilişkiyle sınırlandırılmıştır.
• "İşçi sağlığı ve iş güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar" yaşına bakılmaksızın kanun kapsamı dışına çıkarılmıştır.
• "Yadım Sevenler Derneği merkez ve taşra atölyelerinde çalışanlar" yeni yasayla kanun kapsamına alınmıştır.
2. İş Kanunu'nun Tanım ve Kavramlarında Yapılan Değişiklikler
• İşveren tanımında yapılan değişiklik; "İşçi çalıştıran, gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzelkişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir." Tanımı yapılarak işveren kavramı genişletilmiştir. İşveren tanımı içine tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar da dahil edilmiştir.
• İşçi tanımında yapılan değişiklik; "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir." düzenlenmesiyle 1475 sayılı yasadan farklı olarak işçi sayılabilmek için "gerçek kişi olma koşulu" aranmıştır.
• İşveren vekili tanımında yapılan değişiklik; 1475 sayılı yasada "işyerinde işveren adına hareket eden ve işin ve işyerinin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir" tanımı, yeni yasada "işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir." Şekline dönüştürülmüştür.
• İşyeri tanımında yapılan değişiklik; yeni yasa 1475 sayılı yasada yer alan, "İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerler" kavramını çıkarmış, bunun yerine daha teknik bir tanımlamaya gitmiştir. Ve işyeri kavramını genişletmiştir. Bu düzenlemeye göre, "işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan veya olmayan unsurları ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denilir" ve "işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler)" işyeri olarak kabul edilmiştir. Nerelerin işyerine bağlı yerler olarak kabul edileceği hususunda ise 1475 sayılı yasanın saydığı yereler ve eklentiler aynen kabul edilmiştir.
• Alt işveren tanımında yapılan değişiklik; yeni yasa 1475 sayılı yasada düzenlenen, alt işveren kavramını; alt işveren ile asıl işveren arasındaki müteselsil sorumluluk hariç, alt işveren kavramını tamamıyla değiştirmiştir. Yasa koyucu, alt işveren ile ilgili getirdiği yeni tanımlamayla, önceki yasadan farklı olarak, Yargıtay kararları doğrultusunda işçi ve işveren açısından yeni bir durum ortaya çıkarmıştır.
Yeni yasa açıkça, bazı işlerde alt işveren ilişkisine cevaz verirken, bunun karşısında salt üretim maliyetini düşürmek amacıyla, muvazaalı alt işveren uygulamasını tamamıyla ortadan kaldırılmıştır. Yeni düzenlemeye göre, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverene verilemez."(md 2/6-7)
3. Türk İş Hukuku'na Giren Yeni Kavramlar ve Çalışma İlişkileri
• Eşitlik ilkesi ile ilgili yapılan düzenleme; eşitlik ilkesi Avrupa çalışma hukuku normlarına uygun olarak, negatif ve pozitif hukuk boyutuyla ilk kez Türk çalışma hukukunda yer almıştır. Yeni yasa çalışma ilişkilerinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb sebeplere dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır. Yeni yasanın 4. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi şu yeniliği getirmektedir; "İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça, tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışma işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şart-larının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkilerinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi hükümleri saklıdır."(md 5/1-6). Maddenin son fıkrası ise böyle bir davranışın varlığını ispat yükümlülüğünü hem işverene, hem de iddia sahibine yüklemektedir. Eşitlik ilkesiyle ilgili düzenlemenin Türk iş hukukuna getirdiği en önemli yenilik, çalışma ilişkilerinde her türlü ayrımcılığı yasaklarken, aynı zamanda pozitif ayrımcılık dediğimiz dezavantajların korunmasını da iş hukukuna taşımaktadır.
• Ödünç iş ilişkisi ile ilgili yapılan düzenleme; yeni yasanın 7. maddesinde geçici iş ilişkisi olarak düzenlenen ödünç iş ilişkisi temelde holding bünyesinde geçici olmak koşuluyla hizmet akdini devretmeksizin işçinin devrini öngörmektedir. Ancak benzer işlerde olmak koşuluyla işçinin başka işverene devri de söz konusudur. Yasa koyucu emek istismarını engellemeye yönelik olarak, bu iş ilişkisini belli sürelere ve belli şartlara dayandırmıştır. Bu yeni düzenlemeye göre, "işveren devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur.
Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye talimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.
Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir.
İşverenin, ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder, geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumludur.
İşçi işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumludur. İşçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkilerine de uygulanır.
İşçiyi geçici olarak devralan işveren grev ve lokavt aşamasına gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı ise işçi grev ve lokavtın uygulaması sırasında çalıştırılamaz. Ancak 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 39. maddesi hükümleri saklıdır. İşveren, işçisinin grev ve lokavt süresince kendi işyerinde çalıştırmak zorundadır.
Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden itibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş ilişkisi gerçekleştirilemez."(md 7). Madde metninde açıkça görüldüğü gibi iki ayrı işverene bağlı gerçekleşen bir çalışma ilişkisi söz konusudur.
Daha çok ihtiyaç duyulan teknik personel için öngörülen bu çalışma ilişkisinin bu kadar ayrıntılı düzenlenmesinin haklı gerekçeleri vardır. Gerek gelişmiş ülkelerde bu çalışma ilişkisiyle ilgili yaşanan örneklerde, gerekse Türkiye'de bu iş ilişkisinin istismara açık olması böyle bir düzenlemeyi zorunlu kılmıştır.
• İşyerinin devri ile ilgili getirilen düzenlemeler; 1475 sayılı yasada doğrudan işyerinin devrini düzenleyen bir kanun hükmü yoktu, sadece kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddede kıdem tazminatının hesabında işyerinin devri veya intikali halinde kıdem tazminatı hakkını koruyan bir ifade söz konusu idi. Yeni yasada ise işyerinin devri 6. maddede işyerinin veya bir bölümünün devri kenar başlığı altında bir kanun hükmü olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre " işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesi ile sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesinin sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fasih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla mal varlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz."(md. 6). Yasa maddesinde açıkça görüldüğü üzere, yasa koyucu devir işlemini tanımlamış, sadece kıdem tazminatı açısından değil, devir işlemi sonucu ortaya çıkabilecek her türlü hukuki sorun açısından işçinin haklarını korumaya çalışmıştır.
4. Hizmet Akdi Türleriyle İlgili Yapılan Değişiklikler
• Hizmet akdinin tanımıyla ilgili yapılan değişiklikler; 1475 sayılı yasada hizmet akdinin tanımı yapılmamıştı ve doktrinde hizmet akdinin tanımı Borçlar Yasa'sındaki tanıma göre yapılmakta idi. 4857 sayılı yasa yeni bir düzenleme ile Borçlar Yasa'sındaki tanımı aynen İş Yasa'sına taşımaktadır. Yeni yasada hizmet akdi "…bir tarafın (işçinin) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer taraftan (işverenin) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Eski yasada olduğu gibi şekle tabi değildir. Ancak süresi 1 yıldan fazla olan sözleşmelerin yazılı yapılması zorunludur. Sözleşmenin yazılı yapılmadığı hallerde, işveren işçiye en geç iki ay içinde işin genel ve özel koşullarını, çalışma şartlarını, günlük ve haftalık çalışma süresini, sözleşmenin türünü, ücret ve eklentilerine ve ödeme zamanlarını gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. (md. 8).
• Deneme süresi ile ilgili yapılan değişiklik; 1475 sayılı yasada deneme süresi hizmet akdi ile en fazla bir ay, toplu iş sözleşmeleri ile en fazla üç aya kadar uzatılabiliyordu. Yeni yasada bu süre hizmet akitleriyle iki ay, toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar arttırılmıştır. (md. 15). Deneme süresi ile ilgili olarak açıkça işveren lehine bir düzenlemeye gidilmiştir.
• Belirli süreli hizmet sözleşmeleri ile ilgili yapılan değişiklik; yeni yasa 1475 sayılı yasadan farklı olarak belirli süreli iş sözleşmelerine tanımlanmakta ve hangi hallerin belirli süreli sözleşmeyi belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüreceğini açıkça ortaya koymaktadır. Yasaya göre, "belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar." (md. 11). Ayrıca yasanın 12. maddesinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi ile belirsiz süreli çalıştırılan işçi arasında haklar açısından ayrım yapılmayacağı da düzenlenmiştir.
• Kısmi süreli çalışma ile ilgili getirilen yeni düzenleme; Kısmi süreli çalışma ile ilgili getirilen yeni düzenleme; 4857 sayılı yasa ile yapılan düzenleme ile kısmi süreli çalışma Türk İş Hukuku'nda ilk kez tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre, "İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir". Haklı bir neden olmadıkça, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçi ile tam süreli bir işçi arasında ayrım yapılamaz.
Ancak kısmi süreli çalışan bir işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre, çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Ayrıca kısmi süreli çalışma ile çalışan bir işçinin işyerinde niteliklerine uygun bir işin açık olması durumunda tam süreliye geçmesi mümkündür. Benzer şekilde tam süreli çalışan birinin de kısmi süreliye geçebilmesi de söz konusudur. (md. 13).
• Çağrı üzerine çalışma ile ilgili getirilen düzenleme; bu çalışma türü de ilk kez 4857 sayılı yasa ile Türk İş Hukuku'nda yer almıştır. Yeni yasada, "yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıl-dığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kimsi süreli bir iş sözleşmesidir.
Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süre ile çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır".
Ayrıca çağrı üzerine çalıştırılmada aksi belirtilmemişse, çağrıyı yapan işverenin işçiye işe başlamadan en dört gün önceden haber vermesi zorunludur. Süreye uygun çağrı üzerine işçi, iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.(md.14)
www.isguc.org
4857 Sayılı İş Yasası'nın Türk İş Hukuku'nda Meydana Getirdiği Yenilikler I
Düzenli Mod
