Araş.Gör. Ahmet SEVİMLİ
İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi
GİRİŞ
5953 sayılı Basın İş Kanununa tabi olarak çalışan gazetecilerin kıdem tazminatı hakları gerek kazanım koşulları gerekse de hesaplanması bakımından 1475 sayılı İş Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanununa göre ciddi farklılıklar göstermektedir.
Bu çalışmamızda öncelikle Basın İş Kanunu uyarınca gazetecinin tanımı yapılarak kıdem tazminatı hakkının sujesi belirlenecek daha sonra, çalışma hayatını düzenleyen diğer kanunlara göre ciddi farklar gösteren kıdem tazminatına hak kazanma koşulları üzerinde durulacaktır.
Son olarak Basın İş Kanunu uyarınca kıdem tazminatını hesaplanması ve ödenmesi ile ilgili açıklamalar ortaya konmaya çalışılacaktır.
I
– KIDEM TAZMİNATI HAKKININ SUJESİ OLARAK GAZETECİ
1 – Basın İş Kanununa Tabi Olarak Çalışan Gazeteci
Kıdem tazminatı hakkının sujesi olan Basın İş Kanununa[1] tabi olarak çalışan gazeteci kavramının kimleri ifade ettiğinin belirlenmesi 5953 sayılı Basın İş Kanununun kapsamını belirleyen hüküm incelenerek mümkün olacaktır: “Kanunun Şümulü” başlıklı ilk madde uyarınca Basın İş Kanunu hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır (Basın İş K. m.1/I); ve kanunun kapsamındaki fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir (Basın İş K. m.1/II).
Basın İş Kanununa tabi olarak çalışan bir gazeteciden söz edebilmek için öncelikle gazetecinin Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında çalışıyor olması gerekmektedir. Dolayısıyla Türk vatandaşı bile olsa yabancı basın yayın organlarının Türkiye’de bulunan muhabirleri ya da temsilcileri Basın İş Kanunu anlamında gazeteci sayılmaz[2]. Ayrıca belirtmek gerekir ki gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajansları dışında benzeri kuruluşlarda çalışanların, gazeteci sayılması Basın İş Kanununda 212 sayılı Kanunla[3] yapılan değişiklikten sonra mümkün değildir[4]. Örneğin bilimsel ya da edebi eserler yayınlayan bir yayın evinde çalışanlar Basın İş Kanunu anlamında gazeteci olarak kabul edilmeyeceklerdir.
Basın İş Kanununa tabi olarak çalışan bir gazetecinin hizmet akdine dayanarak çalışması gerektiği konusunda tereddüt etmemek gerekir[5]. Her ne kadar Basın İş Kanununda, 1475 sayılı İş Kanununda olduğu gibi hizmet akdine dayanarak çalışmak gazeteci tanımında yer almasa bile gazetecinin ücret karşılığında çalışan kimse olduğuna işaret eden Basın İş K. m.1/II hükmü olsun , gazetecinin iş akdinin[6] yazılı yapılacağını belirten m.4 hükmü olsun gazetecinin hizmet akdine dayanarak (hizmet ilişkisi ile[7]) çalışan kimse olduğunu gösterir niteliktedir.
Gazeteci tanımlamasına uysalar bile, Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında Basın İş Kanunu hükümleri uygulanmaz (Basın İş K.m.2). Basın İş Kanununun çıkarıldığı dönemde işçi-memur ayırımı tartışmalarının yapılıyor olması kanun koyucuyu bu tür bir hüküm koymaya itmiştir[8]. Bugün itibariyle, hem bu tartışma geride kalmıştır hem de devlet personel rejiminde hizmetli tanımlamasına uyan bir istihdam şekli bulunmamaktadır ( Bkz. 657 sK.m.4, 5). Dolayısıyla kamuda gazetecilik mesleğinde hizmet ilişkisi ile çalışılma mümkün olabilir. Kaldı ki, TRT Kanunu (m.49) uyarınca, kurumda işçi statüsünde istihdam mümkün olmamasına rağmen, Yargıtay Kıdem tazminatı ile ilgili bir davada TRT’de geçen hizmetin hangi statüde olduğunun araştırılmasının gerekli olduğu yönünde hüküm kurmuştur[9]. Yargıtay’ın kararı salt Kamuda çalışmanın, Basın İş Kanunu kapsamı dışında sayılmak için yeterli olmadığı, kamuda hizmet ilişkisi ile çalışanların Basın İş Kanununa tabi olabilecekleri şeklinde yorumlanmaya açıktır[10]. Kanımızca da bu yorum şu an yürürlükte olan mevzuat açısından bakıldığında yerinde görülebilecek niteliktedir.
Basın İş Kanunu kapsamında bir gazeteciden söz edebilmek için gereken bir diğer unsur da hizmet akdi ile çalışan bir kimsenin gazetecilikle ilgili bir fikir ve sanat işinde çalışıyor olması gereğidir[11]. Bu bağlamda yazar, muhabir, fotoğrafçı, redaktör, karikatürist, çevirmen, editör ve yazı işleri müdürleri[12] gibi kimseler hizmet ilişkisi ile çalıştıkları ölçüde ve gazetecilikle ilgili bir fikir ve sanat işi yapmaları itibarı ile Basın İş Kanunu anlamında gazeteci olarak kabul göreceklerdir. Bu bağlamda gazete idare müdürlerinin Basın İş Kanunu kapsamında olup olmadıkları konusunda duraksamalar olabilir. Ancak Doktrindeki baskın görüş gazete idare müdürlerinin gazetecilikle ilgili olmayan bir fikir işi yaptıkları ve dolayısıyla Basın İş Kanunu kapsamına girmedikleri yönündedir[13].
Gazeteci aksine bir sözleşme hükmü bulunmadıkça çalışmasını tek işverene hasretmek zorunda değildir. Gerçekten de Basın İş K. m.13/I hükmü uyarınca gazeteci işverenle yaptığı mukavelede aksi zikredilmediği takdirde dışarıda, basınla alakası olsun veya olmasın, başka iş tutmakta serbesttir. Bununla birlikte aynı hüküm, Basın İş Kanunu kapsamında bir gazeteciden söz edebilmek için aranacak unsurlardan biri olduğu ileri sürülen gazetecilik mesleğinin başlıca geçim kaynağı olarak seçilmesi gerektiği konusunda doktrinde farklı fikirlerin ileri sürülmesine neden olmuştur[14]. Kanımızca, “gazetecilik mesleğinin başlıca geçim kaynağı olarak seçilmesi” ile kastedilen gazeteciliğin meslek olarak benimsenmiş olmasıdır. Kaldı ki, Basın İş K. m. 13/I ifadesinden de asıl meslek olarak gazeteciliğin ön planda olduğu anlaşılmaktadır. Gazeteci ile işvereni arasındaki sözleşmeye hüküm konularak gazetecinin, basınla alakası olsun veya olmasın, bir iş tutmasının engellenebilmesine olanak tanınması, asıl meslek olarak gazeteciliğin benimsenmesi gereğini ortaya koyar niteliktedir.
Üzerinde durulması gereken bir diğer nokta, Basın İş K.m. 1/I’de yer alan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi şümulü haricinde kalan kimselere Basın İş Kanununun uygulanacağını belirten hükümdür. 5953 sayılı Basın İş Kanunu, 3008 sayılı eski İş Kanunu döneminde yürürlüğe giren bir kanundur. 3008 sayılı kanun uyarınca kapsam dışında bırakılan fikren çalışanlardan (3008 sK.m.1) gazetecilik mesleğinde çalışanları, Basın İş Kanunu kapsamına almayı hedeflemiştir[15]. Bugün yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu beden ve fikir işçisi ayrımı yapmamaktadır[16].
Son olarak stajyer gazeteci kavramının açıklanması özellikle kıdem tazminatı hakkının kazanımı açısından önem arz etmektedir. Stajyer gazeteci kavramı, mesleki öğrenimin bir parçası olarak staj yapan öğrenciyi değil mesleğe ilk girişte deneme süresi içinde olan gazeteciyi ifade eder (Basın İş K.m.10/I). Bu deneme süresi sadece mesleğe ilk girişte söz konusu olacak gazeteci işyeri değiştirdiğinde tekrar deneme süresine tabi tutulamayacaktır[17].
2 – Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun Uyarınca Basın İş Kanununa Tabi Olarak Çalışanlar
3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, dünyadaki genel eğilime uygun olarak[18] radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanların da Basın İş Kanununa tabi olacakları hükmünü getirerek radyo ve televizyon habercilerini de gazeteci tanımına dahil etmiştir. Ancak “haberle ilgili birimlerde çalışanlar” deyimi ile Kanunun sadece haber dairesinde çalışanları mı yoksa daha geniş bir kitleyi ifade eden haberle ilgili yan uğraşları meslek edinenleri de mi kastettiği tartışmaya açıktır[19].
II – KIDEM TAZMİNATININ KAZANILMA KOŞULLARI
1 – Hizmet Akdinin Kıdeme Hak Kazandıracak Şekillerde Sona Ermesi
Basın İş Kanunu kapsamındaki bir gazetecinin kıdem tazminatına hak kazan bilmesi için hizmet akdinin belirli şekillerde sona ermesi gerekmektedir. Ne var ki sözünü ettiğimiz sona eme şekillerini saptamak Kanunun kötü ifadesi ve sistematiği karşısında zorlaşmakta ve doktrinde de farklı görüşlerin ileri sürülmesine neden olmaktadır.
Basın İş Kanununda gazetecinin kıdem tazminatı hakkı kazanacağı durumlardan en açık biçimde ifade edilmiş olanı hizmet akdinin işveren tarafından ihbar öneli verilerek feshedilmesidir[20]. Gerçekten de Basın İş Kanununun “Akdin İşveren Tarafından Feshi ve Kıdem Tazminatı” başlıklı 6. maddesi uyarınca hizmet münasebeti bir veya müteaddit mukaveleye istinaden fasılasız olarak en az beş yıl sürmüş olan gazetecinin işine son verilmesi yapılacak yazılı ihbardan itibaren üç ay geçtikten sonra muteber olur. Beş seneden az hizmeti olanlar için bu ihbar müddeti bir aydır (Basın İş K.m.6/IV) . İşine bu hükümlere göre son verilen gazeteciye feshi ihbar edilen mukavelenin taallük ettiği her hizmet yılı veya küsuru için, son aylığı esas ittihaz olunmak suretiyle her yıl için bir aylık ücreti miktarında tazminat verilir (Basın İş K.m.6/VII). İşverenin önel sürelerine uyup uymaması kıdem tazminatı hakkının kazanımı açısından önem taşımaz[21].
Bundan başka Basın İş Kanunu, mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde, gazeteciye hizmet akdini önel vermeksizin derhal fesih hakkı tanımış (BasınİşK.m.11/I); ve hizmet akdini bu şekilde fesheden gazeteciye , işverenin kusuru neticesinde iş akdini feshetmiş olsa idi ne miktar tazminat alacak idiyse, o miktar tazminat isteme hakkını vermiştir (BasınİşK.m.11/II). Doktrindeki baskın görüş gazetecinin isteyeceği tazminatın kıdem tazminatı olması gerektiği yönündedir[22].
Basın İş Kanunu vicdan hükmü[23] olarak da nitelenen m.11 hükmünden başka haklı nedenle derhal fesih düzenlemesine yer vermemiştir. Bu nedenle Basın İş Kanununa tabi bir hizmet akdinin m.11’deki mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu dışında haklı bir nedenle feshi söz konusu olduğunda, söz konusu nedenlerin neler olduğu ve bu tür bir feshe bağlanacak sonuçlar doktrinde tartışmalıdır. Kanımızca, Basın İş Kanunu ile özel norm genel norm ilişkisi içinde olan kanun Borçlar Kanunudur. Dolayısıyla Basın İş Kanununda hüküm bulunmaması durumunda genel hüküm olan Borçlar kanunu hükümleri uygulanmak gerekir[24]. Haklı nedenler 1475 sayılı İş Kanununda sıralananlar değil BK.m.344 uyarınca hakimin takdir edeceği nedenlerdir[25]. Ayrıca bu durumda hükmedilecek tazminatın kanunda açık bir düzenleme bulunmadığı da göz önünde tutularak kıdem tazminatı olarak nitelendirilmesinin güç olduğu düşüncesindeyiz. Ne var ki BK.345 uyarınca tazminata hükmedecek olan hakimin tazminat miktarının belirlenmesi noktasında bireysel iş hukukunda en ayrıntılı ve güncel hükümlere sahip olan 1475 sayılı İş Kanunu hükümlerinden yararlanması yönünde bir engel bulunmamaktadır[26].
Bunların dışında hizmet akdi, işveren tarafından, vazifesinin ifasıyla ilgili hususlarda gazetecinin bilerek veya ağır bir ihmali neticesi olarak mevkutenin itibar veya şöhretine halel verecek fiil ve harekette bulunması durumunda[27] (BasınİşK.m.11/III) ya da başka haklı nedenlerle[28] feshedildiğinde; İşçi tarafından nedensiz olarak ve önel verilerek feshedildiğinde[29] (BasınİşK.m.7), ya da belirli süreli sözleşmelerde süre bitimiyle sözleşmenin son bulmasında[30] kıdem tazminatı söz konusu olmayacaktır.
Basın İş Kanunu, hizmet akdinin yukarıda açıklamaya çalıştığımız sona erme şekilleri dışında gazetecinin ölümü ile sona ermesi ve altı aydan uzun süren hastalığı durumunda işveren tarafından fesih durumlarında da 6tazminat ödenmesini öngörmektedir. Gazetecinin ölümü sebebiyle iş akdinin sona ermesi halinde, eşi ve çocuklarına ve bunlar bulunmadığı takdirde geçimi kendisine terettüp eden ailesi efradına müteveffanın aylık ücretinin üç mislinden az olmamak üzere, kıdem hakkı tutarında ölüm tazminatı verilir (BasınİşK.m.18). Bu durumda ödenen tazminatın kıdem tazminatı olup olmadığı tartışmalıdır. Ancak, gerek madde başlığının açık şekilde “Ölüm Tazminatı” olarak düzenlenmesi, gerekse de kıdem tazminatı için aranan şartların aranmaması söz konusu tazminatın Basın İş Kanununa özgü bir tazminat olduğu yönünde düşünmeyi kolaylaştırmaktadır. Nitekim madde metninde de kıdem tazminatından değil kıdem hakkı tutarında bir tazminattan söz edilmektedir[31].
Basın İş Kanununda tazminat ödenmesini öngören bir diğer durum da gazetecinin hastalığının uzun sürmesi durumunda işveren tarafından akdin feshidir. Gerçekten de gazetecinin hastalığın altı aydan fazla uzaması halinde işveren tarafından tazminat verilmek suretiyle akdin feshi cihetine gidilebilir (BasınİşK.m.12/I). Bu durumda ödenecek tazminatın niteliği ve hesaplanması konusunda kanunda hiçbir açıklık bulunmamaktadır[32]. Bu durumda da tazminatın miktarının belirlenmesi konusunda yol gösterici nitelikte olan hükümlerin İş Kanunu hükümleri olduğu ve verilecek tazminatın gazetecinin kıdemi ile ilişkilendirilmesinin yerinde olacağı düşüncesindeyiz[33].
Son olarak Basın İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin olan hükümlerinin İş Kanunundan farklı olarak mutlak değil, nispi emredici nitelikte olduğunu; dolayısıyla kıdem tazminatının kazanılması konusunda, Kanunda tanınandan ileri haklar tanıyan gazeteci lehine hükümlerin hizmet akitlerinde veya toplu iş sözleşmelerinde yer alabileceğini hatırlatalım[34].
2 – Beş Yıllık Çalışma Koşulu
Meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınır. Kıdem hakkı gazetecinin mesleğe ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanır. Akdin feshi halinde gazeteci, bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanır (BasınİşK.m.6/I,II,III). Beş yılın aynı veya farklı işyerlerinde geçirilmiş olması önemli değildir[35]. Hemen hatırlatalım ki Basın İş Kanunu hükümlerinin nispi emredici nitelikleri nedeni ile gazeteci lehine sözleşmede beş yıllık süreden daha kısa bir sürenin kıdem hakkı kazanılması için yeterli olacağı kararlaştırılabilir[36].
Mesleğe ilk giriş ve kıdemin devamının belirlenmesi açısından Başbakanlık Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü’ndeki gazetecilere özgü sicildeki kayıtlar esas alınır[37]. Beş yıllık sürenin hesaplanmasında stajyerlik (deneme) süresi de dahil edilir[38]. Kıdemin sonu ise hizmet akdinin son bulduğu andır. Önelli fesihlerde önel süresi kıdeme dahildir[39]. Ancak grev ve lokavtta geçen sürelerin kıdemin hesaplanmasında düşülmesi gerekmektedir (TİSGLK m.42/V).
Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanır. Ancak, buna aykırı olarak işverenle gazeteci arasında yapılacak mukavele muteberdir (BasınİşK.m.6/VIII). Bu noktada, duraksamaya neden olabilecek bir durum, kıdem koşullarını yerine getirerek ve kıdem tazminatı alarak işinden ayrılan bir gazetecinin, bu tür bir sözleşme şartı da yoksa kıdeme hak kazanmak için tekrar beş yıllık çalışmasının gerekli olup olmadığıdır. Doktrinde, bu durumdaki bir gazetecinin tekrar beş yıl çalışmak zorunda olmadığını, bir kere beş yıllık çalışma koşulunu yerine getiren gazetecinin diğer koşullar gerçekleşirse o işyerinde çalıştığı süre için kıdem tazminatına hak kazanacağı ileri sürülmektedir[40]. Kanımızca, maddenin açık ifadesi karşısında bu tür bir sonuca varmak zordur. Kıdem tazminatına hak kazanmak için gazetecinin beş yıllık dönemleri beklemek zorunda oluşunun, özellikle İş Kanununa tabi çalışanlarla arasında yarattığı dengesizliğin giderilmesinin Basın İş Kanununun revize edilmesi ve o tarihe kadar toplu iş sözleşmeleri ya da hizmet akitlerine konacak gazeteci lehine hükümlerle mümkün olduğu düşüncesindeyiz.
III – KIDEM TAZMİNATININ HESAPLANMASI VE ÖDENMESİ
Hizmet akdi kıdeme hak kazanacak şekilde son bulan gazeteciye feshedilen mukavelenin taallük ettiği her hizmet yılı veya küsuru için, son aylığı esas ittihaz olunmak suretiyle her yıl için bir aylık ücreti miktarında tazminat verilir[41]. Ancak, yıllık hizmetin altı aydan az kısmı nazara alınmaz (BasınİşK.m.6/II). Ancak altı aydan az olan küsuratların da hesaba katılması yönünde anlaşma yapmak mümkündür[42].
Gazetecinin kıdem tazminatı hakkının kazanımı için aranan beş yıllık çalışmayı aynı işyerinde gerçekleştirmesi şart olmadığından, ödemeyi son işveren, diğer işyerlerinde yapılan çalışmalar da hesaba katılarak yapacaktır. Kanunda daha önce çalışılan işyerlerinin işverenlerine ödemeyi yapan işverenin rücuu hakkında bir hüküm bulunmamakta ve bu adaletsiz durum doktrinde eleştirilmektedir[43].
Kıdem tazminatı gazetecinin çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanacaktır[44]. Basın İş Kanununda kıdem tazminatı için bir tavan öngörülmemiş; ancak gazetecinin 24 aylık ücretinden fazlaya tekabül eden kıdem tazminatı miktarı gelir vergisine tabi tutulmuştur[45] (GVK m.25/VII).
Kıdem tazminatı bir defada[46] ve derhal[47] ödenmelidir. Ancak İşverenin maddi imkansızlık sebebiyle gazetecinin tazminatını bir defada ödeyememesi halinde, tediye en çok dört taksitte yapılır ve bu taksitlerin tamamının süresi bir yılı geçemez. Ancak, bu bölünme o iş yerinin mali vergisini tahakkuk ettiren maliye şubesinin, müessesenin zarar etmekte olduğu kararı üzerine yapılabilir (BasınİşK.m.6/IX).
Kıdem tazminatı ücret olarak nitelendirilemeyeceğinden 10 yıllık zaman aşımı süresine tabi olacaktır[48] (BK.m.125). Zamanında ödenmeyen kıdem tazminatı için Basın İş Kanununda özel bir faiz oranı belirtilmemiş olduğundan yasal faiz uygulanmak gerekir[49].
SONUÇ
İşçi tanımlamasını bedeni çalışmanın fikri çalışmaya üstün olmasına bağlayan 1936 tarihli 3008 sayılı İş Kanununun yürürlükte olduğu dönemde çıkarılmış olan 5953 sayılı Basın İş Kanunu, bugün için diğer İş Kanunları kapsamındaki işçiler ile gazeteciler arasında kıdem hakkının kazanılması açısından ciddi farklar içermektedir.
Kıdem tazminatına hak kazanılması için, diğer İş Kanunlarından farklı olarak değişik işyerlerinde de olsa beş yıllık kıdemin aranması ve bu tazminatın tamamını ödeyecek olan işverenin, gazetecinin son çalıştığı işyerindeki (örn:gazete) işveren olması, düzenlemenin hem gazeteci hem de işveren açısından adaletli olup olmadığı noktasında tartışmaya açık niteliktedir.
Özellikle hizmet akdinin derhal feshi için Basın İş Kanununda sıralanan nedenlere (BasınİşK.m.11) veya başka haklı nedenlere dayanılarak yapılacak fesihlerde ödenecek tazminatın niteliği ve hesaplaması hakkında kanunda hüküm bulunmaması, Basın İş Kanununun yorum ve uygulamasında ciddi problemler doğurur niteliktedir. Ayrıca kanunda öngörülen kıdem tazminatı ve hizmet akdi son bulmasına bağlanan diğer tazminatlar hakkında hem nitelikleri hem de hesaplanmaları ve ödenmeleri konusunda doktrinde bir görüş birliğinden söz etmek de güçtür.
Her ne kadar Basın İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükümlerinin nispi emredici niteliklerinden yararlanılarak Kanundaki boşlukların ve duraksamaya neden olan hükümlerin, sözleşmeler yolu ile düzeltilme olanağı bulunsa da, kanımızca bu, Basın İş Kanununun, özellikle de kıdem tazminatına ve hizmet akdinin taraflarının haklı nedenle feshine ilişkin bölümlerinin, tekrar ele alınması gerektiği gerçeğini değiştirmemektedir
www.isguc.org
Basın İş Kanununda Kıdem Tazminatı
Düzenli Mod
