Doç.Dr. Ömer Ekmekçi
13. Ulusal İnsan Yönetimi Kongresi


Çalışma hayatının insan haklarına daha saygılı olması açısından Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe konulan Yeni Türk Ceza Kanunu’nun mevcut İş Kanunu ile ilişkisini ve getirdiği farklılıkları konu alan oturumun konuşmacısı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı üyelerinden Doç.Dr. Ömer Ekmekçi idi.
Ekmekçi yeni kanunda çalışma hayatını ilgilendiren birçok değişikliğin yer aldığını ama oturumun başlığında yer alan “Yenilik”lerin daha çok kötü anlamda yenilikler olduğunu belirterek konuşmasına başladı. Yeni Ceza Kanunu’nun iş hayatına getirdiği en büyük yenilik hapis cezasıdır. Mevcut iş kanununda hapis cezasına ait bir ibare yer almazken artık işçi ve işverenin bazı yaptırımlara uymamaları durumunda hapis cezası ile cezalandırılacak olmaları kanun maddelerinin yaptırım derecesini arttırdı.

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun çalışma hayatı ile olan bağlantılarını 6 ana başlıkta özetleyen Doç.Dr. Ömer Ekmekçi bu başlıkların haricinde de bağlantılar olduğunu ama süre itibariyle hepsine deyinmenin mümkün olmadığının altını çizdi. Buna göre Yeni Ceza Kanunu ile mevcut 4857 sayılı İş Kanunu arasındaki farklar şu maddelerle özetlenebilir:

Göçmen kaçakçılığı (Madde 79)
İzinsiz yabancı işçi çalıştırmayı konu alan kanun maddesine göre;
(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
Bu maddede dolaylı olarak menfaat sağlamaktan kastedilen, vergiden ya da sigortadan kaçırmak, kişiyi düşük ücretle çalıştırmak değil, yabancı işçiden alınan dolaylı menfaattir. Dikkat edilmesi gereken bir başka unsur da bir yabancı işçinin çalıştırılması ile yerli işçinin kaçak olarak çalıştırılmasından elde edilecek menfaatin birbirinden farklı olmasıdır.

Cinsel taciz (Madde 105)
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar adı altında yer alan kanun maddesine göre:
(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur. (2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.
Sıkıntı ve tedirginlik yaratmak anlamına gelen taciz kelimesinin, konu iş yerinde cinsel taciz olduğunda bazı koşullara bağlı olduğunu vurgulayan Ekmekçi bunları şöyle sıraladı:

1. Taciz, cinsel içerikli olmalı,
2. Kişinin rızası olmamalı,
3. Mutlaka mağdurun şikayet etmesi gerekli.

Hangi eylemlerin cinsel taciz kapsamına girdiği belirtilmediği için bu maddenin belirsizlik taşıdığını savunan Ekmekçi’ye göre taciz içeren söz ya da davranışlar cinsel taciz, dokunma içeren eylemler ise ırza geçme kapsamında. Cinsel tacizde cinsiyetin önemli olmadığını ifade eden Ekmekçi, tacizin erkekten erkeğe, kadından kadına, kadından erkeğe ya da erkekten kadına olabileceğini ama en çok rastlananın erkekten kadına taciz olduğunu belirtti. Önemli olan ve sorgulanması gerekenin cinsel tacizin nasıl meydana geldiği ve işyerinin ortamı olduğunun altını çizdi.

Kişinin giyimi, ailevi durumu, fiziksel özellikleri ile ilgili sataşmalar, kişinin onurunu kırıcı tutumlar, tehdit içersin ya da içermesin her türlü davet, sarkıntılık, çimdikleme, müstehcen fotoğraf ya da materyallerin sergilenmesi, kişiyi rahatsız edici konuşmalar, kişinin rızası olmamasına rağmen ona ısrarla ilgi gösterilmesi, karşı cins hakkında ulu orta yapılan dedikodular, uygunsuz şaka ve fıkralar, belden aşağı konuşmalar, yanlış anlaşılmaya açık sözler cinsel taciz kapsamına girerken dikkat edilmesi gereken bir diğer unsur da şirket içindeki elektronik yazışmaların da cinsel taciz unsuru oluşturduğudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nda cinsel taciz eylemi hem işçiye (Madde 24) hem işverene (Madde 25) haklı nedenle derhal fesih hakkı vermektedir.

Bu maddelere göre işverenin işçiye cinsel tacizde bulunması ya da işçinin diğer bir işçi ya da işyerine gelen 3. kişiler tarafından cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması durumunda işçi süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. İşverenin de bir işçinin başka bir işçiye cinsel tacizde bulunması durumunda süresi belirli olsun veya olmasın, tacizde bulunan işçinin iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshetme hakkı vardır.


Doç.Dr. Ömer Ekmekçi bu iki kanun maddesinden sonra Yeni Türk Ceza Kanunu’nda “Hürriyete Karşı Suçlar” başlığı altında yer alan 3 ana maddeye deyindi ve çalışma hayatıyla bağlantılarını açıkladı:
İş ve çalışma hürriyetinin ihlâli (Madde 117)
(1) Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla, iş ve çalışma hürriyetini ihlâl eden kişiye, mağdurun şikâyeti hâlinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.
(2) Çaresizliğini, kimsesizliğini ve bağlılığını sömürmek suretiyle kişi veya kişileri ücretsiz olarak veya sağladığı hizmet ile açık bir şekilde orantısız düşük bir ücretle çalıştıran veya bu durumda bulunan kişiyi, insan onuru ile bağdaşmayacak çalışma ve konaklama koşullarına tâbi kılan kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis veya yüz günden az olmamak üzere adlî para cezası verilir.
(3) Yukarıdaki fıkrada belirtilen durumlara düşürmek üzere bir kimseyi tedarik veya sevk veya bir yerden diğer bir yere nakleden kişiye de aynı ceza verilir.
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, işçiyi veya işverenlerini ücretleri azaltıp çoğaltmaya veya evvelce kabul edilenlerden başka koşullar altında anlaşmalar kabulüne zorlayan ya da bir işin durmasına, sona ermesine veya durmanın devamına neden olan kişiye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
Ekmekçi, ilgili maddenin 1. bendinde yer alan “tehdit” kelimesinin ceza kanununda diğer kanunlardan farklı olarak ifade edildiğine deyindi. Buna göre tehdit, kişinin canına, malına, kendisine ya da akrabasına yönelik olabileceği gibi, kişiyi işten ayrılmak zorunda bırakacak, ayrılmadığı takdirde zarar görmesine yol açacak eylemleri de içeriyor.

Bu maddeye göre işçileri hak ettiklerinden az ya da mutlaka ücret verilmesi gerekmesine rağmen hiç ücret ödemeden çalıştırmanın da cezai yaptırımı var. Ücretin soyut bir kavram olduğunu, kişinin alması gereken ücretin belirlenmesinde kişinin sağladığı hizmetin ve şirkete kattığı değerin de göz önüne alınması gerekliliğini savunan Ekmekçi’ye göre maddenin 3. bendi yeterince açık değil. Ekmekçi, bu bentte somut ibarelerin yer alması gerektiğini belirterek, “işçilerin sigortasız ya da asgari ücretle çalıştırılmaları halinde” ibaresini kullanılmasının ilgili maddeyi daha açıklayıcı yapacağını savundu.

Maddenin açıklanması sırasında katılımcıdan, 3308 sayılı kanun kapsamındaki öğrencilerin, stajyer adıyla gönüllü çalışan öğrencilerin ya da yeni mezunların ücretsiz çalıştırılması durumunda sözü geçen madde kapsamında dava açma haklarının olup olmadığı sorusu geldi. Ekmekçi’ye göre böyle bir durumda zaten hali hazırda 3308 sayılı kanun kapsamındaki öğrencilerin ya da stajyer olduğu ispatlanabilir (belli süreli zorunlu staj yapanlar, asgari ücretin en az %30’unu alanlar, SSK’sı olanlar) kişilerin çalıştırılmasında sorun yok. Asıl sorunlu olanlar ise üniversiteden gelen ve 3308 kapsamında olmayanlar. Bu şekilde çalıştırılan kişilerin başına herhangi bir iş kazası gelmesi durumunda işverenin cezalandırılması gerekeceğinden, Ekmekçi böyle bir riski ortadan kaldırmak için bu durumda çalıştırılması söz konusu kişilerle kısa süreli ve gönüllü staj sözleşmesi yapılmasını önerdi.

İlgili maddenin bir başka bendine göre ise işverenin, işçi ile arasındaki imzalı sözleşmede yer alan koşulları cebir ve tehdit kullanarak değiştirmesine yönelik. İşveren esaslı değişiklik yapmak istediği takdirde bu değişikliği işçiye yazılı olarak duyurmakla yükümlüdür. İşçi bu değişikliği kabul ettiğini işverene yazılı olarak iletmezse değişikliği reddetmiş kabul edilir.

Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi (Madde 118)
(1) Bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Doç.Dr. Ömer Ekmekçi bu madde ile ilgili katılımcıları bilgilendirmeye başlarken, henüz bu maddeden yargılanan işveren olmadığını ama mutlaka olacağını belirtti. Bu suçun takibi şikâyete bağlı değil. Böyle bir eylemin varlığı herhangi bir iş müfettişinin kontrolleri sırasında da ortaya çıkabilir ve işveren cezalandırılabilir. Madde gereğince cebir ve tehdit eylemini gerçekleştiren işveren vekili birinci dereceden suçlu, insan kaynakları departmanı ise bu suçun muhatabı değil.

Ayırımcılık (Madde 122)
(1) Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;
a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hâllerden birine bağlayan,
b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,
Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.
Ekmekçi’ye göre madde, içerdiği “benzeri sebepler” ibaresi nedeniyle açık değil. Çünkü benzeri sebepler denince bu sebepler içinde çok çeşitli nedenleri saymak mümkün.

Ayrımı gerektiren objektif ya da sübjektif neden yokken ayrımcılık yapılması cezai işlem gerektirirken, işin gereği olarak ayrım yapılabilecek olması bu kanun maddesi kapsamında cezai işlem yapılmasını gerektirmemektedir. Bu madde ile ilgili bilgi verilirken katılımcılardan iş ilanlarında yer alan tercih ibarelerinin ayrımcılık olup olmadığı ile ilgili bir soru geldi. Bu soruya Ekmekçi’nin cevabı; iş ilanlarında yer alan üniversite, cinsiyet ya da yaş tercihlerinin işin gereği olduğu için ayrımcılığa girmeyeceği şeklindeydi. Ekmekçi iş görüşmelerinde adayın sağlık durumunun sorulabileceğine ama “ne zaman doğum yapacaksınız” şeklindeki soruların sorulamayacağını ekledi.


Doç.Dr. Ömer Ekmekçi “Hürriyete Karşı Suçlar” başlığı altındaki 3 ana maddeden sonra son olarak “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” kapsamındaki aşağıdaki maddeye deyindi:
Kişisel verilerin kaydedilmesi (Madde 135)
(1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
Yukarıda detayları verilen kişisel veriler herhangi bir istatistikî kayırt için veri oluşturuyorsa kaydı tutulabilir. Ama bu kayıtların tutulması için mutlaka çalışanın rızasının olması gerekmektedir. Aynı şekilde özgeçmişlerin de tutulması için kişinin rızası gerekir, çünkü özgeçmişlerde de kişisel veriler yer almaktadır. Borçlar kanununa göre ancak kişinin iş görmesine ilişkin kişisel veriler, herhangi bir rıza alınmaksızın kayıtlarda tutulabilir. Bunlar kişinin sağlık durumu ya da okul bilgisi gibi bilgilerdir.

Ekmekçi kanun maddelerini böyle özetledikten sonra bunların haricinde de ilgili maddeler olduğunu ama zamanın ancak bu önemli başlıklara deyinmeye imkân verdiğini yineleyerek katılımcılara teşekkür etti.

__________________
Aysun Şahan
İstanbul Üniversitesi İşletme Fakültesi
İnsan Kaynakları Yönetimi Programı
Yüksek Lisans Öğrencisi